成功的審判 遺憾的偵查
薄熙來案審判首日述評
陳有西
今天通過濟南中院的審理前中央政治局委員、重慶市委書記薄熙來案件公開庭審的直播，綜合各現(xiàn)場媒體的報道，特別是新華社轉(zhuǎn)發(fā)的庭審的全部筆錄，很多原來撲朔迷離的傳言得到了證實，一天審判透出的信息量非常大。第一天的審判，只進入受賄罪的法庭調(diào)查質(zhì)證階段，還沒有涉及貪污罪、濫用職權(quán)罪。按照中國《刑事訴訟法》的總則規(guī)定，在法庭尚未作出生效判決前，薄熙來都還只是嫌疑人。控方的指控意見和觀點，要經(jīng)過被告自己的辯解、律師的辯護、法庭的合議認(rèn)定后，才能夠確定薄熙來是否有罪。
控方的《起訴書》指控了被告人薄熙來三宗罪。
一是犯貪污罪。2000年，被告人薄熙來擔(dān)任中共大連市委書記期間，大連市人民政府負責(zé)了上級單位涉密場所改造工程。該工程由薄熙來直接負責(zé)，由時任大連市城鄉(xiāng)規(guī)劃土地局局長王正剛（另案處理）承辦．2002年3月工程完工后，該單位通知王正剛，撥款人民幣500萬元給大連市人民政府。王正剛遂向已調(diào)任遼寧省人民政府省長的薄熙來請示如何處理該款項，薄熙來表示考慮一下再說。一周后，王正剛再次向薄熙來匯報，提出該500萬元在大連市沒有其他人知道，因此提議將該款留給薄熙來補貼家用。薄熙來當(dāng)即將此事電話告知薄谷開來，并讓王正剛跟薄谷開來商議處理。幾天后，王正剛到沈陽市薄熙來家中，與薄谷開來議定將該500萬元轉(zhuǎn)至薄谷開來指定的北京市昂道律師事務(wù)所主任趙東平處，供薄熙來家庭使用。2002年4月至2005年3月，上述款項陸續(xù)轉(zhuǎn)入趙東平安排的賬戶或其律師事務(wù)所賬戶，由趙東平代為保管。薄谷開來將該500萬元已交趙東平保管一事告知了薄熙來。
二是犯受賄罪。1999年至2006年，被告人薄熙來利用其擔(dān)任大連市人民政府市長、中共大連市委書記、遼寧省人民政府省長、商務(wù)部部長等職務(wù)上的便利，為他人謀取利益。2000年至2012年，薄熙來單獨或者通過其妻薄谷開來（另案處理）、其子薄瓜瓜，收受大連國際發(fā)展有限公司總經(jīng)理唐肖林（另案處理）、大連實德集團有限公司董事長徐明（另案處理）給予的財物，共計折合人民幣2179.0587萬元。
三是犯濫用職權(quán)罪。2012年1月至2月，被告人薄熙來作為十七屆中共中央政治局委員兼中共重慶市委書記，在有關(guān)人員對薄谷開來涉嫌故意殺人一案（以下簡稱“11. 15案件”）進行匯報和揭發(fā)后，以及在時任重慶市人民政府副市長王立軍叛逃前后，違反規(guī)定實施了一系列濫用職權(quán)行為。
而今天的庭審中，薄熙來除了對他的身份證據(jù)沒有異議外，對所有的受賄指控均予以否定。理由不是否定事實有沒有發(fā)生，而是以對妻子和兒子的行為不知情、同行賄人沒有特別關(guān)系，和沒有對行賄人進行權(quán)力幫助為由抗辯。他的辯護律師則主要從證人證言的真實性、權(quán)力幫助的相關(guān)性上進行了辯護。雖然還沒有進入法庭辯論階段，按被告和律師的發(fā)問方式和質(zhì)證意見，對受賄一節(jié)是準(zhǔn)備作完全無罪的辯護。
對于這樣一個國際影響的、自2012年9月28日，中共中央政治局會議審議并通過中共中央紀(jì)律檢查委員會《關(guān)于薄熙來嚴(yán)重違紀(jì)案的審查報告》，決定給予薄熙來開除黨籍、開除公職處分，對其涉嫌犯罪問題及犯罪問題線索移送司法機關(guān)依法處理，偵查經(jīng)辦了11個月的大案，出現(xiàn)這樣的重大指控的全盤否定，確實讓本案出現(xiàn)了更大的戲劇性。按照今天審判的進度和審判方式，明天后天還將對貪污罪、濫用職權(quán)罪進行法庭調(diào)查和法庭辯論。
今天微博轉(zhuǎn)發(fā)中有人問我，對本案的審判有何觀感。我的表態(tài)是：我對今天的庭審打高分。這是一個充分保護被告權(quán)利的審判。控方也改變了依賴口供定案的慣用方法，用證據(jù)鏈來證明指控。特別是證人出庭和實質(zhì)舉證錄音等，都對今后職務(wù)犯罪審判開了示范作用。被告這種自我辯解很正常,可能是翻供，也可能是實話，用證據(jù)鏈由合議庭進行綜合評析。還有人問我：比當(dāng)年你李莊案辯護時的庭審比較如何？ 我說：今天的庭審質(zhì)量高多了。薄也感到作為一名被告的滋味了。
今天的庭審的公開性程度出乎我的預(yù)計，特別是將庭審筆錄同步公布，而且書記員能夠如此全面的記錄下來，是中國刑事法庭上破記錄的。對中國職務(wù)犯罪審判將產(chǎn)生深遠影響。同時，也為我寫出這篇述評提供了直接的實證基礎(chǔ)。
我總的評價是：第一天的審判是一場成功的審判。而審判中暴露出來的偵查薄熙來案件中的很多缺陷，是令人遺憾的。很可能使這場審判成為一場有長久隱患的審判。
之所以評價這是一場高質(zhì)量的審判，是指濟南中級法院比較好地貫徹了新刑訴法的法律精神，在中國目前的官員職務(wù)犯罪審判中，很好的體現(xiàn)了以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、審判公允、審判公開的精神。
一、被告權(quán)利得到了充分保護
被告權(quán)利保護，一直是中國刑事法庭問題很大的領(lǐng)域。由于薄的身份和舉國的關(guān)注，濟南中級法院今天的審判中幾乎是完全的保護了他的辯護權(quán)。無論是控方、還是法庭合議庭，都沒有限制、恫嚇被告的所有辯解，也沒有打斷其辯護人的發(fā)問和質(zhì)證。辯方權(quán)益的保護是其他案件中少見的。這對查明所有對被告有利的節(jié)點，澄清一切社會傳言，起了好作用。以致被告本人都認(rèn)為法庭很好地保護了他的權(quán)利。這種審判，能夠服眾。也能夠促使被告調(diào)整好對抗心理，讓案情真相畢現(xiàn)。這樣的審判甚至讓公眾對薄的法庭表現(xiàn)有了好評。說：以薄的能力口才豈能是一般人可以應(yīng)付的？我回復(fù)說：這是誤解.口才好，并不可能救自己。關(guān)鍵是犯罪事實有沒有發(fā)生過。讓被告說話，既是法庭應(yīng)有的風(fēng)度，也是查明全面真相的基礎(chǔ)。這種審判作風(fēng)是值得肯定的。
二、受賄犯罪用客觀證據(jù)鏈證明
中國目前的受賄審判，一個最嚴(yán)重的問題，是靠口供定案。這導(dǎo)致嚴(yán)重的刑訊逼供現(xiàn)象。限制證人出庭，辦案都努力逼取被告的交代口供和證人的書面證詞，用虛假的書面言辭證據(jù)定案。
本案審判中，控方可能早知道翻供的現(xiàn)實，高度重視用客觀證據(jù)鏈進行指控，不是靠薄的口供和證人的書面證言。對受賄罪通過款的走向、經(jīng)手人、旁證、物業(yè)所在、行賄細節(jié)審查、項目幫助關(guān)聯(lián)性、家庭關(guān)系的明知證據(jù)入手，不強迫被告自證其罪，用證據(jù)鏈證死真相。
本案的薄家收財物證據(jù)事實,已經(jīng)證實，薄的辯解主要在知不知情上，即自己有沒有主觀犯意上。而按照中紀(jì)委新規(guī)定、最高法院、最高檢察院作出12條司法解釋中規(guī)定了“影響力受賄”“權(quán)力關(guān)系人受賄”后，薄的辯解其實是蒼白無力的。只要證明了徐明等二人財物交付薄家的事實，定罪應(yīng)當(dāng)沒有問題。因此，控方的不依賴認(rèn)罪口供的指控方法是高明而科學(xué)的。
三、審判公開有很多亮點將有示范意義
司法的生命在于公開。司法公信力也建筑在公開化之上。濟南中院今天一天的庭審，審判公開化方面有很多亮點。
一是用中法庭審判。現(xiàn)場旁聽的人有110多位，有一定的代表性。同時開設(shè)了視頻法庭同步讓更多的人旁聽；
二是開通了法院微博直播，今天濟南中級法院官方網(wǎng)站的粉絲一天暴漲，達30多萬。搜狐微博直播最多時收聽人達到10萬以上。
三是在全國法院首次將庭審筆錄主動全部同步公開。包括證據(jù)錄音和證人證言。庭審筆錄在原《刑訴法》時，法院連律師都不讓復(fù)印，視為審判機密。現(xiàn)在這樣及時地向全社會公開，是需要勇氣和自信的。我對濟南中院書記員的速錄水平非常欽佩，基本上能夠非常完整地記錄法庭各參與人的全部發(fā)言。對審判長駕馭庭審的節(jié)奏和清晰的思路也很佩服。這種公開，是比現(xiàn)場旁聽的效果更好的。因為法庭現(xiàn)場好多人聽不清楚、聽不明白、聽不完全、沒有法律基礎(chǔ)的往往聽不懂。而這種全程筆錄是能夠非常清晰地看明白的。因此我在今天的微博上說：“法院當(dāng)場公布庭審筆錄，是一個前所未有的突破。這是實質(zhì)性的公開審判步驟，為濟南中院這一舉措叫好。”
四是將證人錄音、證人書面證言，也直接網(wǎng)上播出，這也是全國首次。使公眾身臨其境。
四、證人到庭破解行賄受賄案件審判難題將影響全國
近年來受賄案審判基本上見不到證人，都用言辭證據(jù)出示質(zhì)證。證人往往受到刑訊逼供，前后矛盾，而控方都會威脅證人不準(zhǔn)見律師，更不準(zhǔn)出庭作不利于指控的證言。如果違反，立即抓回按行賄罪起訴；如果幫助控方，就作為污點證人不予起訴。
而本案中重要證人徐明出庭作證，并受到了各方甚至被告的當(dāng)庭盤問。他的證言始終基本一致。徐明的出庭對查明權(quán)力幫助和法國別墅資金和兒子出國費用等情節(jié)，證明效力很強，同被告返供有直接對抗效果。同樣，對另一行賄人則當(dāng)庭播放了最高檢察院偵查的錄音證言，雖然不如當(dāng)庭作證有效力，但是比起偵查制作的筆錄，更為真實和可靠。這樣的公開審判，即使是陪審團制，也能夠得出公正的結(jié)論。
五、庭審駕馭公允，釋法說理有據(jù)
濟南中院在直播中，及時公布了《起訴書》內(nèi)容，同時將新《刑訴法》的庭前會議、相關(guān)刑法罪名構(gòu)成的法條，都同時公布在網(wǎng)上，很好地增強了法院依法審理、事事有據(jù)的司法說服力。讓可能引起懷疑的社會輿論化解冰釋。審判長對待被告、控方、辯方溫和有禮，庭審用詞和作風(fēng)以理服人，樹立了一種良好的法庭風(fēng)格。
六、庭前會議功能正本清源，糾正了劉志軍案的不良影響
庭前會議是新《刑訴法》的新內(nèi)容。各地審判中正在出現(xiàn)變種，變成了一種不公開審判的借口。比較典型的造成惡劣示范影響的就是北京中院審判的劉志軍案。這樣大的案件半天審結(jié)，所有的證據(jù)說都在庭前會議中質(zhì)證了。直接違背證據(jù)三性必須當(dāng)庭質(zhì)證、“未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案證據(jù)”的規(guī)定。本案中，一開庭審判長介紹庭前會議的情況說：“鑒于本案證據(jù)材料較多、案情重大復(fù)雜，為保證庭審順利進行，公正高效地審理案件，根據(jù)法律規(guī)定，法庭組織控辯雙方，于2013年8月14日召開了庭前會議。”“.庭前會議就案件管轄、是否申請回避、有無新的證據(jù)、是否申請排除非法證據(jù)、出庭證人名單及其他與審判有關(guān)的程序問題，聽取了控辯雙方的意見；同時組織控辯雙方進行了庭前證據(jù)展示，聽取了對證據(jù)和指控事實的意見，明確了庭審的重點。” 我立即擔(dān)心今天的審判，有可能再次出現(xiàn)劉志軍案的情況。這將對今后全國刑案審判產(chǎn)生非常不好的影響。因此我當(dāng)即發(fā)了微博：“庭前會議只能就程序問題交換意見以提高效率，節(jié)約訴訟資源。不得代替公開審判質(zhì)證程序，所有定罪證據(jù)仍將當(dāng)庭出示，對真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性公開質(zhì)證，防止庭前會議發(fā)展成為變相不公開審理。”后來的直播迅速證明這個擔(dān)心是不必要的。所有的定案證據(jù)的實體質(zhì)證都扎實地進行了。這就為正確貫徹新刑訴法，糾正一些地方的違法辦案，起了良好的糾偏作用。
說了那么多本案審判中的正面亮點，下面分析一下，通過公開審判，呈現(xiàn)出來的薄案偵查、起訴中的問題。我將之稱為遺憾的偵查。
一、薄谷開來的共同犯罪漏訴問題
本案的庭審充分地顯示，谷開來完全構(gòu)成了受賄罪的共犯。而且是主要的受賄的策劃人和行為人。無論是300多萬美金的法國別墅、還是兒子出國的費用，薄熙來確實沒有直接經(jīng)手，只是知情。他法庭上否認(rèn)知情。辯解說：1\收受徐明的2千余萬錢物自己不知情,都是谷的行為；2\他沒有權(quán)力幫助徐明等人,都是正常職務(wù)履行;3\徐明同谷開來關(guān)系好，同他只是一般關(guān)系;4\否認(rèn)買法國別墅同他有關(guān),他不知情;5\兒子資助事也不知情。
而谷開來是逃不掉的。其實，明天調(diào)查的貪污罪問題，共同行為更明顯，因為是直接通過谷的昂道律師所將國家的500萬隱藏洗錢貪污的。那么，按照最高法院、最高檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條“關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂問題”：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。按照這個規(guī)定，谷開來毫無疑問屬于受賄共同犯罪被告。合肥審判只審了她的殺人罪，受賄罪沒有起訴沒有審判。本案中明顯屬于漏偵漏訴。由于她的不被追究，給了薄熙來可乘之機。將所有受賄責(zé)任推向谷，由于谷不是國家工作人員，其身份單獨不是受賄罪主體，這種辯解等于兩人都可以無罪，2千多萬可以白拿。而這種后果，就是故意割裂案情、不同案起訴薄谷造成的。這是偵查、起訴的大敗筆。
二、 谷開來殺人案中薄不是濫用職權(quán)罪,而是包庇罪
這兩個罪量刑基本相同，但是構(gòu)成要件不同。濫用職權(quán)罪是公務(wù)行為。而薄干預(yù)王立軍和其他警察依法辦案，目的不只是濫用職權(quán)，而是明顯地為了包庇谷開來殺人案，使她免暴露免追究，最后逃避法律的打擊，進一步保住自已。這很清楚是利用職權(quán)包庇家人犯罪，而不是利用公權(quán)力隨心所欲濫用職權(quán)損害公共權(quán)力的謹(jǐn)慎原則。
濫用職權(quán)罪《刑法》397條，屬于職務(wù)犯罪，最高刑為7年，以國家財產(chǎn)和利益遭受重大損失為前提，國家工作人員徇私舞弊的才可以判到10年。包庇罪《刑法》310條，屬于妨礙司法秩序犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的判10年以下。而濫用職權(quán)罪一個很重要的要件，是“國家和人民利益遭受重大損失”。而本案中王立軍事件中可以定這種損失。而谷開來的殺人案就不符合這一特征。不能牽強地將殺害外國人造成國際影響就說成“國家和人民利益損失”。因為這個法律保護客體是人的生命權(quán)，不是財產(chǎn)利益權(quán)。社會影響并不是此行為的特征。
因此，薄在促成王立軍叛逃問題上，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，在谷開來殺人問題上，明顯性質(zhì)屬于包庇罪。他的起訴罪名至少是四個。進行數(shù)罪并罰。
其實濫用職權(quán)問題，這兩件事情都不是主要的。薄的濫用職權(quán)，全國都知道發(fā)生在重慶全局性的領(lǐng)域，是運用黨和國家給的權(quán)力，打亂國家的基本經(jīng)濟發(fā)展安排，進行了倒行逆施的“唱紅打黑”運動，嚴(yán)重摧殘了民營企業(yè)的生存，否定了中國三十年改革開放的成果。導(dǎo)致了人所共知的重慶嚴(yán)重局面。真正的“濫用職權(quán)”被忽略了。這個案件的遺憾，是在偵查環(huán)節(jié)猶抱琵琶半遮面，投鼠忌器，煮了夾生飯。
三、紀(jì)委偵查取證證據(jù)的效力問題
(略)
薄熙來案的審判，總體上其公開性和公正性都出乎我原先的預(yù)期。這是一種令人欣喜的現(xiàn)象。審判、公訴、辯護、被告、證人，各方審判參與人，表現(xiàn)都相當(dāng)?shù)轿欢戏衫硇浴Ｕf明中國的依法治國的基本規(guī)則，已經(jīng)形成。這些年法律人共同的努力和呼喊，已經(jīng)起了作用。中央和最高司法機關(guān)是想確立法律規(guī)則治國、任何人都要在法律框架內(nèi)活動、有法必依、違法必究的。這是法院地位上升、中國人權(quán)保護進步的好跡象。薄案的審判意義，超過了四人幫審判、陳希同審判、成克杰審判、陳良宇審判。審理環(huán)節(jié)，是真審，而不是表演。我們對這種趨勢感到欣慰并抱有更大的期待。希望判決結(jié)果，也完全由合議庭根據(jù)查明的事實和證據(jù)作出，不要有太多的政治因素。
薄熙來當(dāng)年以踐踏法治揚名，現(xiàn)在正在以另一種角色促進中國的法治進步。歷史真的很吊詭。（2013-8-22晚十點到8-23凌晨）